Empfehlungen zur Anwendbarkeit der Preisgleitklausel
Das Land Hessen hat zum 29. April unter Bezugnahme auf den Erlass des BMWSB vom 25. März einen Erlass mit Hinweisblatt zum
Thema „Lieferengpässe und Preissteigerungen wichtiger Baumaterialien als Folge des Ukraine-Kriegs“ herausgebracht. Der Erlass
ist befristet und gilt bis zum 31.12.2022. Er bezieht sich auf Baumaßnahmen des Landes, womit auch Zuwendungsempfänger gemeint
sind.
Erlass Materialpreissteigerungen
Schreiben des BMWSB
Hinweisblatt
Zuwendungsempfänger, die aufgrund ihres Bescheides verpflichtet sind, ein IBV durchzuführen, sollen im Freifeld "Sonstige Angaben" angeben, dass es sich bei vorliegender Bekanntmachung um ein IBV und nicht um einen Teilnahmewettbewerb handelt.
Diese Möglichkeit der Abweichung von geltendem Recht, gilt ausschließlich für Zuwendungsempfänger, die die alte Rechtslage beachten müssen.
Im Wege der Novellierung des Hessischen Vergabe- und Tariftreuegesetzes hat der hessische Gesetzgeber zum 01. September 2021
mit dem Informationsverzeichnis über schwere Verfehlungen von Unternehmen ein neues Instrument zum Schutz vor unzuverlässigen
Unternehmen und deren Nachunternehmen geschaffen. Die Informationsstelle wird bei der Oberfinanzdirektion geführt und tritt
neben das neue Wettbewerbsregister des Bundes.
Zur Broschüre der OFD
Gegenstand der Sanktionen im Bereich der öffentlichen Aufträge und Konzessionen sind einerseits ein seit dem 09.04.2022 geltendes Zuschlagsverbot
für noch nicht abgeschlossene Vergabeverfahren und andererseits das Verbot, bereits vor dem 09.04.2022 vergebene Aufträge und Konzessionen ab dem
11.10.2022 weiter zu erfüllen (Vertragserfüllungsverbot), soweit Personen oder Unternehmen, die einen Bezug zu Russland im Sinne der Vorschrift
aufweisen, unmittelbar als Bewerber, Bieter oder Auftragnehmer auftreten oder mittelbar, mit mehr als 10 % gemessen am Auftragswert, als
Unterauftragnehmer, Lieferanten oder im Zusammenhang mit der Erbringung des Eignungsnachweises an dem in Rede stehenden Auftrag beteiligt sind.
Zum Rundschreiben des BMWK
Erfasste Ausnahmetatbestände Sanktionen
Eigenerklärung
Zum Schreiben des BMWSB
Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz hat mit Rundschreiben vom 13.04.2022 Stellung zu dringlichen Vergaben im Zusammenhang mit dem Ukraine-Krieg genommen. Die Mitteilungen können ergänzend zu dem bereits veröffentlichten Erlass des Landes Hessen herangezogen werden.
Zum Rundschreiben
Das Bundesministerium des Innern und für Heimat stellt Vergabestellen vertragliche Grundlagen zur Beschaffung von Cloudleistungen zur Verfügung.
Damit werden die bestehenden EVB-IT-Vertragsmuster für die Durchführung von IT-Beschaffungen um ein elftes Muster erweitert.
Mithilfe der ergänzenden Vertragsbedingungen können öffentliche Auftraggeber Kriterien wie Leistungsqualität, Daten- und IT-Sicherheit und
Kontrollrechte bei der Nutzung von Cloudleistungen einbeziehen. Diese berücksichtigen auch die vertraglichen Mindeststandards des Bundesamtes für
Sicherheit in der Informationstechnik und die Basisanforderungen des C5-Kataloges (Cloud Computing Compliance Criteria Catalogue).
Die aktuellen EVB-IT Vertragsmuster finden Sie hier
Das Umweltbundesamt hat im Februar einen Leitfaden “Grafische Papiere und Kartons aus 100 % Altpapier (Recyclingpapier und
-karton)” veröffentlicht. Die im Leitfaden aufgeführten Kriterien sollen die Zugabe von kritischen Fabrikations- und
Papierveredlungsstoffen beschränken, denn diese Stoffe belasten nicht nur das Abwasser, sondern auch das Papier mit
Schadstoffen. Papierprodukte aus Altpapier schonen das Ökosystem Wald und haben eine bessere Umweltbilanz als herkömmliche
Papierprodukte aus Primärfasern.
Dem Leitfaden liegen die Kriterien des Umweltzeichens Blauer Engel für Recyclingpapier- und karton (DE-UZ 14a, Ausgabe Januar
2020) zugrunde. Er bündelt wesentliche Informationen und Empfehlungen, um Umweltaspekte im Beschaffungsverfahren zu
berücksichtigen. Ergänzend enthält er einen Anbieterfragebogen, der als Anlage zum Leistungsverzeichnis dienen kann.
Den Leitfaden finden Sie hier
Hinweis: Verboten sind nicht lediglich Auftragsvergaben an RUS Unternehmen iSd Vorschrift, sondern auch eine Beteiligung solcher Unternehmen am Auftrag als Unterauftragnehmer, Lieferanten oder im Zusammenhang mit der Erbringung des Eignungsnachweises (soweit mehr als 10% des Auftragswertes auf betroffene Unternehmen entfallen). Wir bitten Sie, die Information unverzüglich an alle zuständigen Stellen/Auftraggeber in Ihrem Bundesland zu verteilen. Die Umsetzung des in Art. 5k Abs. 1 der VO vorgesehenen Verbots obliegt den beschaffenden Stellen unmittelbar. Nach erster Einschätzung bietet sich hierfür die Anforderung entsprechender Eigenerklärungen an. Das BMWK wird Sie weiter auf dem Laufenden halten, u. a. im Hinblick auf die Modalitäten bzw. Notifizierung der in der Vorschrift genannten Genehmigung von Ausnahmen. Abschließend möchten wir darauf hinweisen, dass diese Mitteilung allein Informationszwecken dient und unter dem Vorbehalt einer anderslautenden Auslegung der einschlägigen EU-Verordnungen durch den Gerichtshof der Europäischen Union steht.
Zur Verordnung (EU) 2022/576 Das Bundesministerium des Innern und Heimat hat klare und verbindliche Vorgaben für seine Bundesbaubehörden und für die Bauverwaltungen auf Landesebene, die im Auftrag des Bundes Baumaßnahmen durchführen und der Fachaufsicht des Bundes unterliegen, aufgestellt. Sie stehen nicht im Ermessen, sondern sind an klare Voraussetzungen gebunden. Dazu im Einzelnen:
Der Erlass regelt, dass vor Einleitung der Vergabeverfahren entsprechende Stoffpreisklauseln zu vereinbaren sind, wenn die Voraussetzungen für die Vereinbarung nach Maßgabe der Richtlinie zum Formblatt 225 VHB vorliegen. Es besteht also kein Ermessen, dies zu prüfen. Bei laufenden Verfahren hat der Auftraggeber zunächst nur die Wahl, ob er sie nachträglich einbezieht oder er alternativ die Ausführungsfristen verlängert. Dies setzt voraus, dass die Angebotsöffnung noch nicht erfolgt ist. Gegebenenfalls ist die Angebotsfrist zu verlängern. Verlangt ein Bieter im Verfahren die Einbeziehung einer Stoffpreisklausel, muss der Auftraggeber sie aufnehmen, wenn sie mit den Vorgaben des VHB vereinbar ist. Ist die Angebotseröffnung bereits erfolgt, muss der Auftraggeber prüfen, ob die Zurückversetzung des Verfahrens vor Angebotsabgabe nicht geboten ist, um den Wettbewerb im Verfahren zu erhalten oder drohende Streitigkeiten bei der Bauausführung zu vermeiden. Bei bestehenden Verträgen gilt der Grundsatz, dass diese einzuhalten sind. Ein Rechtsanspruch auf Änderung oder Aufhebung des Vertrages könnte dem Auftragnehmer aufgrund der „Störung der Geschäftsgrundlage“ (§ 313 Abs. 1 BGB) zustehen. Das ist nur in engen Grenzen möglich und dann der Fall, wenn das Festhalten am Vertrag in seiner ursprünglichen Form für den Auftragnehmer zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbarenden und damit nach Treu und Glauben nicht zuzumutenden Ergebnissen führen würde. Wenn es dem Bauunternehmer selbst bei Zahlung höherer Einkaufspreise nicht möglich ist, die Baustoffe zu beschaffen (tatsächliche Unmöglichkeit), kann der Fall der höheren Gewalt vorliegen. Dadurch verlängern sich die Vertragsfristen.
Zum Erlass des BMI vom 21.05.2021 Das Bundesministerium für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen hat am 25.03.2022 einen weiteren Erlass veröffentlicht, der Lieferengpässe und Preissteigerungen wichtiger Baumaterialien als Folge der Ukraine-Kriegs im Fokus hat. Der Erlass ist befristet bis zum 30. Juni dieses Jahres und kann als eine Konkretisierung des Erlasses vom 25. Mai 2021 ausgelegt werden: Angesprochen sind Baumaßnahmen des Bundes bzw. Landesvergabestellen, die Baumaßnahmen im Auftrag des Bundes betreiben. Auch hier wird auf die Musterformulare und Anwendungsrichtlinien des VHB 225 verwiesen.
Der Erlass verpflichtet vom Grundsatz abzuweichen, das von Stoffpreisgleitklauseln nur im Ausnahmefall Gebrauch gemacht werden darf. Benannt werden Produktgruppen, die ein für die Bieter nicht kalkulierbares Risiko bei der Angebotserstellung darstellen: Stahl und Stahllegierungen, Aluminium, Kupfer, Erdölprodukte (Bitumen, Kunststoffrohre, Folien und Dichtbahnen, Asphaltmischgut), Epoxidharze, Zementprodukte, Holz und Gusseiserne Rohre. Für diese Stoffe ist von der Notwendigkeit der Vereinbarung einer Stoffpreisklausel auszugehen. Sofern es sich bei der zu beschaffenden Bauleistung um ein maschinenintensives Gewerk handelt, die Vertragsunterlagen für eine Preisgleitklausel geeignet sind und der Wert des Stoffes mehr als 1% der geschätzten Auftragssumme beträgt, ist bei anstehenden Vergabeverfahren eine Stoffpreisgleitklausel zu vereinbaren. Preisgleitklauseln sind schon zu vereinbaren, wenn der Zeitraum zwischen Angebot und Lieferung /Fertigstellung mehr als einen Monat umfasst. Bei laufenden Vergabeverfahren, vor Angebotsöffnung, kann nachträglich eine Stoffpreisgleitklausel vereinbart werden. Gegebenenfalls müssen Fristen entsprechend verlängert werden. Auf Bieteranfragen hat der Öffentliche Auftraggeber zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Stoffpreisklausel zu o.g. Produktgruppen vorliegen, es sei denn, der Zeitraum zwischen Angebotsabgabe und Lieferung/Fertigstellung unterschreitet einen Monat oder der Stoffkostenanteil des betroffenen Stoffes unterschreitet wertmäßig ein Prozent der von der Vergabestelle geschätzten Auftragssumme. Ist die Angebotsöffnung bereits erfolgt, ist das Verfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen, um Stoffpreisgleitklauseln einbeziehen und ggf. Ausführungsfristen verlängern zu können. In Bezug auf bestehende Verträge (Vergabeverfahren ist abgeschlossen; Ausführungszeitraum) verweist der Erlass auf unterschiedliche Fallkonstellationen, die im Einzelfall einschlägig sein können, wie zum Beispiel auf § 6 VOB/B (Fristverlängerung), § 313 BGB (Störung der Geschäftsgrundlage) oder § 132 GWB, § 22 EU VOB/A (Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit). Bei bestehenden Verträgen gilt weiterhin der Grundsatz, dass diese einzuhalten sind.
Zum Erlass des BMI vom 25.03.2022 Nach dem Hessischen Vergabe- und Tariftreuegesetz 2021 ist von Vergabestellen bei Vergaben von Bauleistungen von dem für den Zuschlag
vorgesehenen Bieter vor der Auftragsvergabe eine gültige Bescheinigung der jeweils zuständigen SOKA bzw. Bescheinigung der Krankenkasse
abzufragen. Die Bescheinigung darf nach dem Gesetz nicht älter als drei Monate sein. Da die bei Präqualifikationsverfahren hinterlegten
Erklärungen und Nachweise zum Teil „älter“ sein dürfen, ist wie folgt mit den unterschiedlichen Fristen umzugehen:
1. Landesvergabestellen prüfen die Eignung auf Grundlage einer Präqualifikation oder durch Vorlage der Einzelnachweise (Eigenerklärungen). Die in
der jeweiligen Präqualifikation beinhaltete SOKA/KK-Bescheinigung ist für die Eignungsprüfung uneingeschränkt anzuerkennen. Die
SOKA/KK-Bescheinigung ist anschließend erst, direkt vor der Beauftragung und nur von dem für den Zuschlag vorgesehenen Bieter einzuholen.
Nachunternehmer haben keine SOKA-Bescheinigung vorzulegen.
2. Die Eigenerklärung zu Tariftreue- und Mindestlohn ist mit den Angebotsunterlagen bei
allen Verfahrensarten (ÖA, BA, Freihändige- Verhandlungsvergabe) einzufordern.
Die Verpflichtungserklärung der Nachunternehmer muss spätestens vor seinem Tätigwerden der Vergabestelle vorgelegt werden.
Zum
Erlass
Um marktwirtschaftliche Grundsätze der Preisbildung auch im öffentlichen Auftragswesen durchzusetzen, regelt die Verordnung „PR Nr. 30/53 über
die Preise bei öffentlichen Aufträgen“, dass beim Abschluss öffentlicher Aufträge grundsätzlich Marktpreisen der Vorzug vor Selbstkostenpreisen
zu geben ist. Aufgrund öffentlicher Aufträge dürfen keine höheren Preise gefordert, versprochen, vereinbart, angenommen oder gewährt werden, als
es nach den Bestimmungen der Verordnung zulässig ist.
Seit ihrem Erlass im Jahr 1953 wurde die Verordnung materiell kaum geändert, während Rechtsbereiche mit Berührungspunkten zur Regelungsmaterie,
insbesondere das Vergaberecht, aber auch das Handelsrecht und das Steuerrecht, vielfältigen Änderungen unterlagen. Es ist erforderlich, die
Verordnung insbesondere in ihrem Kern, dem Marktpreisvorrang sowie den Leitsätzen für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten (LSP), an die
aktuellen Gegebenheiten anzupassen und damit für die Anwendungspraxis sowohl der öffentlichen Auftraggeber, wie auch der Auftragnehmer und der
Preisprüfbehörden der Länder wesentliche Erleichterungen zu schaffen.
Die dritte Änderungsverordnung zum Preisrecht tritt am 01.04.2022 in Kraft (BGBl I 2021 Nr. 80, S. 4968) Wesentliche Änderungen bzw.
Klarstellungen sind:
Preisbildung auf besonderem Markt: Ein Marktpreis im Sinne der Verordnung kann sich sowohl auf dem allgemeinen Markt als auch auf einem
besonderen Markt (d. h. ausschließlich im kon-kreten Vergabeverfahren) herausbilden.
„Verkehrsüblichkeit“ eines Preises: Ein verkehrsüblicher Preis kann auch vorliegen, wenn sich dieser im Wettbewerb mit mindestens zwei Bietern
gebildet hat.
Vorrang allgemeiner Marktpreis: Der Marktpreis auf dem allgemeinen Markt hat Vorrang vor dem Marktpreis auf dem besonderen Markt.
Opportunitätsprinzip: Die Entscheidung, eine Preisprüfung durchzuführen oder nicht, treffen die Preisüberwachungsbehörden nach pflichtgemäßem Ermessen.
Bei seiner Einführung im Jahr 2015 lag der gesetzliche Mindestlohn bei 8,50 Euro pro Stunde. Seither wurde die Lohnuntergrenze auf Grundlage
von Vorschlägen der Mindestlohnkommission mehrfach angehoben. Seit dem 1. Januar 2022 gilt in Deutschland ein gesetzlicher Mindestlohn von 9,82
Euro pro Stunde. Mitte 2022 soll der Mindestsatz in einem weiteren Schritt auf 10,45 Euro steigen. Daneben haben einige Branchen spezifische
Mindestlöhne, die darüber liegen. Die neue Bundesregierung plant eine einmalige Anhebung des flächendeckenden Mindestlohns auf 12 Euro pro Stunde.
Mit dem Inkrafttreten des neuen Hessischen Vergabe- und Tariftreuegesetzes am 01. September letzten Jahres gibt es die Vergabekompetenzstellen
in Hessen (§ 18 HVTG). Diese sind bei Hessen Mobil, der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main und den hessischen Regierungspräsidien
angesiedelt. Sie beraten öffentliche Auftraggeber sowie Zuwendungsempfänger in vergaberechtlichen Fragen im Bereich Bau-, Liefer- und
Dienstleistungen bei nationalen Verfahren (unterhalb des EU-Schwellenwertes).
Bewerber oder Bieter können sich bei der jeweils zuständigen Vergabekompetenzstelle beschweren. Zulässigkeitsvoraussetzung dafür ist das
Erreichen von bestimmten Wertgrenzen: Im Bereich „Bau“ muss der Auftragswert bei mindestens EUR 250.000 pro Fachlos; bei Liefer- und
Dienstleistungen bei mindestens EUR 50.000 liegen. Zudem muss die vermeintliche Rechtsverletzung gegenüber dem öffent-lichen Auftraggeber gerügt
worden und eine sogenannte „Nichtabhilfeentscheidung“ ergangen sein. Schließlich ist Voraussetzung, dass ein Zuschlag in der Sache noch nicht
erfolgt ist.
Der Gemeinsame Runderlass für das öffentliche Beschaffungswesen (Vergabeerlass) enthält alle Kontaktdaten der neuen Vergabekompetenzstellen,
welche zugleich die Aufgabe der Nachprüfungsstelle und VOB-Stelle auch für Gemeinden und Gemeindeverbände wahrnehmen. Für Nachprüfungsverfahren
oberhalb der EU-Schwellenwerte sind weiterhin zwei Vergabekammern in Hessen zuständig.
Das Umweltbundesamt gibt eine Handreichung mit praxisnahen Hinweisen für Kommunen heraus, um den Einsatz von Schädlingsbekämpfungsmitteln
(Biozid-Produkten) zu reduzieren. Ihr liegt ein For-schungsvorhaben der Universität Würzburg zugrunde, das anhand von Fallstudien untersucht hat,
wie Kommunen bereits heute dazu beitragen, dass weniger biozide Wirkstoffe, beispielsweise beim Einsatz von Holzschutzmitteln,
Grünbelagsentfernung oder Schädlingsbekämpfung, in die Umwelt gelangen.
Broschüre: „Pestizide in Kommunen: Urbane Schädlingsbekämpfung,
Bautenschutz und Hygiene –
Praxistipps und Beschaffungshinweise“
Abschlussbericht: „Umweltfreundliche Beschaffung und Einsatz von Biozid-Produkten in Kommunen“
Bitte beachten Sie die aktualisierte Wertgrenzentabelle:
Wertgrenzentabelle Hessen
Das BMWi hat am 25.11.2021 Leitlinien zur vorzeitigen Löschung einer Eintragung aus dem Wettbewerbsregister wegen Selbstreinigung veröffentlicht. Einträge in das
Wettbewerbsregister werden je nach Schwere der Tat nach einer bestimmten Zeit gelöscht: Straftaten spätestens fünf Jahre ab dem Tag der Rechts- oder Bestandskraft
des Urteils, Bußgeldentscheidungen nach spätestens drei Jahren.
Wenn das betreffende Unternehmen sich einer Selbstreinigung nach § 8 WRegG unterzogen hat, können Eintragungen vorzeitig aus dem Register gelöscht werden. Eine vorzeitige
Löschung eines im Wettbewerbsregister eingetragenen Unternehmens setzt unter anderem voraus, dass das Unternehmen die durch sein Fehlverhalten entstandenen Schäden ausgleicht,
aktiv mit den Ermittlungsbehörden zusammenarbeitet und technische, organisatorische und personelle Maßnahmen zur Vermeidung weiteren Fehlverhaltens trifft. Diese, sogenannte
„Compliance-Maßnahmen“, sind idealerweise gutachterlich, durch einen objektiven Dritten, in einem entsprechenden Maßnahmenkatalog verfasst.
Als registerführende Behörde entscheidet das Bundeskartellamt über entsprechende Anträge auf vorzeitige Löschung durch betroffene Unternehmen.
Sie finden die Leitlinien als PDF
hier
Das BMWi hat am 29.10.2021 im Bundesanzeiger bekanntgemacht (BAnz AT 29.10.2021 B3), dass für das Wettbewerbsregister die Voraussetzungen für die elektronische Datenübermittlung
vorliegen. Damit sei die wesentliche Voraussetzung für die Anwendung der Mitteilungs- und Abfragepflichten erfüllt.
Ab dem 1. Dezember 2021 steht öffentlichen Auftraggebern das Wettbewerbsregister zur Abfrage zur Verfügung, ab dem 1. Juni 2022 besteht ab bestimmter Auftragswerte die Pflicht zur
Abfrage durch öffentliche Auftraggeber, gemäß §§ 98, 99, 100 GWB:
1. Dezember 2021: Möglichkeit zur Abfrage für öffentliche Auftraggeber
Ab diesem Stichtag haben registrierte Auftraggeber die Möglichkeit zur Abfrage des Wettbewerbsregisters. Denn Strafverfolgungsbehörden und zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten
berufene Behörden sind nun verpflichtet, dem Bundeskartellamt registerrelevante Rechtsverstöße mitzuteilen.
1. Juni 2022: Pflicht zur Abfrage
Ab dem 01.06.2022 sind öffentliche Auftraggeber in Vergabeverfahren mit den in § 6 WRegG näher bestimmten Auftragswerten zur Abfrage des Wettbewerbsregisters verpflichtet.
Zudem können Unternehmen und natürliche Personen ab diesem Stichtag Auskunft über den sie betreffenden Inhalt des Wettbewerbsregisters verlangen.
Ebenso können ab dem 01.06.2022 Stellen, die ein amtliches Verzeichnis führen (z. B. HPQR, AVPQ, PQ-VOB), das den Anforderungen des Artikels 64 der Richtlinie 2014/24/EU entspricht,
mit Zustimmung des betroffenen Unternehmens Auskunft über den das Unternehmen betreffenden Inhalt des Wettbewerbsregisters verlangen.
Bis zur Anwendbarkeit der Abfragepflicht am 01.06.2022 bleiben die bisher bestehenden Abfragepflichten im Hinblick auf das Gewerbezentralregister bestehen. Die Möglichkeit, das
Gewerbezentralregister auf freiwilliger Basis abzufragen, bleibt noch für weitere drei Jahre nach diesem Zeitpunkt erhalten.
Die Bundesregierung hat eine Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Beschaffung klimafreundlicher Leistungen (AVV Klima) beschlossen. Diese ist eine Fortentwicklung der AVV EnEff
(Beschaffung energieeffizienter Leistungen) vom 18. Mai 2020 und soll diese mit dem 01.01.2022 ablösen. Behörden des Bundes sind aufgrund der AVV EnEff schon verpflichtet, hohe
Anforderungen an die Energieeffizienz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zu stellen. Die AVV Klima geht darüber hinaus, indem sie Vorgaben des § 13 des Bundes-Klimagesetzes
umsetzt, wonach der Bund „bei der Planung, Auswahl und Durchführung von Investitionen und bei der Beschaffung [prüft], wie damit jeweils zum Erreichen der nationalen
Klimaschutzziele beigetragen werden kann“. So ist künftig im Beschaffungsprozess neben Erwägungen zur Energieeffizienz - soweit möglich - auch eine Prognose der verursachten
Treibhausgasemissionen während des gesamten Lebenszyklus einzubeziehen. In Anlage 1 der Verordnung werden außerdem Leistungen benannt, die von Dienststellen des Bundes nicht mehr
beschafft werden dürfen, es sei denn es ist aus Gründen des öffentlichen Interesses dringend geboten. Zu diesen Leistungen zählen beispielsweise Heizpilze, Getränke in
Einwegverpackungen und Einweggeschirr in Kantinen und für Großveranstaltungen.
Sie finden die AVV Klima hier.
Die Bundesarchitektenkammer (BAK) hat einen Praxisleitfaden zur Umsetzung des Leistungswettbewerbs für die Vergabe von Planungsleistungen unter dem VgV-Schwellenwert veröffentlicht. Danach sollten Architektenleistungen stets im
Leistungswettbewerb vergeben werden, da sie im Vorhinein nicht eindeutig beschrieben werden können. Der Leitfaden enthält Handlungsempfehlungen und Beispiele von Bekanntmachungen zur Umsetzung des Leistungswettbewerbs und der
gleichzeitigen Möglichkeit für Öffentliche Auftraggeber, zu einem tragfähigen Vergabevorschlag zu gelangen.
Sie finden den Leitfaden hier
VK Saarland, Beschluss v. 22.03.2021 Az.: 1VK 06/2020
Seit der Entscheidung der Vergabekammer Südbayern 2019 (B. v. 29.03.2019, Z 3 – 3 – 3194 – 1 – 07 – 03 / 19) sahen sich öffentliche Auftraggeber
verpflichtet, die Bieterinformationen nach § 134 GWB auch außerhalb der elektronischen Vergabeplattform per Fax oder E-Mail zu versenden. Die VK
Saarland dagegen hält die Versendung auf das auf den Vergabeplattformen für Bieter eingerichtete Postfach für völlig ausreichend.
Die kompromisslose Auffassung der VK Südbayern geht davon aus, dass ein Versenden der Informationsinhalte in den sog. „Machtbereich“ des Bieters
erst dann erfüllt ist, wenn sie in seinem Mailpostfach, Fax oder Briefkasten landet. Ohne dies, wurde auch nicht die Stillhaltfrist in Gang gesetzt,
deren Ablauf notwenige Voraussetzung für die rechtswirksame Zuschlagserteilung an den Bestbieter ist.
Für die VK Saarland reicht die Verortung der zu übermittelnden Bieterinformation auf der Vergabeplattform, sofern damit eine elektronisch generierte
E-Mail-Nachricht an den Bieter versendet wird, welche beinhaltet, dass in seinem Postfach eine neue Nachricht vom Auftraggeber hinterlegt ist. Dies
entspricht auch der Softwarestruktur der gängigsten, in Deutschland genutzten elektronischen Vergabepattformen.
Wie ist dieser Paradigmenwechsel zu erklären?
Die VK Saarland bewertet das Einstellen der Information im persönlichen Nutzerkonto bei gleichzeitiger Benachrichtigung per Mail als
verfahrensfehlerfreies, elektronisches Versenden im Sinne des § 134 GWB. Es erfüllt die Voraussetzung des „Absendens“ nach § 134 Abs. 2 Satz 3 GWB.
Das Tatbestandsmerkmal des Absendens ist im Kontext der digitalen Abwicklung des Vergabeverfahrens zu verstehen. Die Rechtsprechung definiert für
das Vergaberecht das Versenden als ein Entäußern aus dem eigenen „Machtbereich“ derart, dass bei regelgerechtem Verlauf mit dem ordnungsgemäßen
Zugang beim Empfänger zu rechnen ist. Für den Beginn der zu beachtenden Frist kommt es nur darauf an, wann der öffentliche Auftraggeber sich der
schriftlichen Mitteilungen an die betroffenen Bieter entäußert, wann er diese Schriftstücke also aus seinem Herrschaftsbereich so herausgegeben hat,
dass sie bei bestimmungsgemäßem weiterem Verlauf der Dinge die Bieter erreichen (BGH, Beschluss vom 9. 2. 2004 - X ZB 44/03). Das Medium, mittels
dessen die Information nach § 134 GWB auch elektronisch übermittelt werden kann, benennt der Gesetzgeber nicht. Vielmehr ist die Norm in ihrem
Normkontext nach dem Wortlaut, dem Willen des Gesetzgebers sowie Sinn und Zweck technikoffen. Nach dem Gesetzestext kommt es für die Frage der
formwirksamen Erstellung und Abgabe der Erklärung in Textform nur darauf an, dass die Nachrichten, die über den Kommunikationsbereich der
Vergabeplattform an den Bieter gelangen, als lesbare Erklärungen, die außerdem mit Zeitstempel versehen sind, druckfähig oder elektronisch
speicherbar sind. Diese Aspekte der Textform sind mit der Nachrichtenübermittlung in der Ausgestaltung der Vergabeplattformen gewahrt. Die
eingestellten Informationen bleiben mindestens für die Dauer des Vergabeverfahrens im persönlichen Kommunikationsbereich des Bieters erhalten und
abrufbar.
Fazit: Versenden in elektronischer Form bedeutet nicht das physische Versenden, sondern bedeutet das elektronische „auf den Weg bringen“ der
Information in Textform, d. h. das Verlassen des Machtbereichs des Sendenden derart, dass die Information durch diesen nicht mehr einseitig v
erändert oder gelöscht werden kann. Dabei muss zu erwarten sein, dass bei regelgerechtem Verlauf die Information in den Machtbereich des Empfängers
gelangt. (siehe BGHZ a. a. O.) In diesem Sinne muss es dem Empfänger möglich sein, jederzeit und ohne Zutun des Absendenden auf die im Postfach
eingelegte Information zuzugreifen. Dies ist jedenfalls auch dann der Fall, wenn die maßgebliche Information in einem nur per-sönlich zugänglichen
Raum des Empfängers („Online-Konto“) eingestellt wird.
Für den Beginn des Fristenlaufs maßgeblich ist nur die Information nach § 134 Abs. 1 GWB selbst. Auf die Zufälligkeit, ob der Empfänger die für ihn
bestimmten Nachrichten auch abruft und in welcher Form er sie speichert, kommt es für die Bewertung des Kriteriums „Versenden“ nicht an. Nach
Auffassung der VK Saarland kommt es auch nicht darauf an, dass der Inhalt der Nachricht bereits vorab aus der Gestaltung der Benachrich-tigung – sei
es im Betreff oder sonst – erkennbar ist. Im Unterschied zum bloßen Bereitstellen einer Information auf einer Plattform gelangt das Schreiben nach
§ 134 GWB durch das Einstellen in das persönliche Nutzerkonto des Empfängers allein in dessen Machtbereich, auf den nur er allein mittels
Zugangsdaten, vergleichbar einem Schlüssel, Zugriff hat.
Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass der Fristlauf durch elektronisches Versenden gemäß des § 134 Abs. 2 GWB in Gang gesetzt wird, wenn die
elektronische Information:
1. den Machtbereich des Sendenden derart verlassen hat, dass sie von diesem nicht mehr gelöscht, verändert oder zurückgerufen werden kann,
2. in Textform, mithin speicherbar und für eine angemessene Dauer verfügbar ist, und
3. in einem nur dem Empfänger zuzurechnenden sicheren Bereich vergleichbar einem Postfach (Benutzerkonto), über das die gesamte
Verfahrenskommunikation abgewickelt wird, eingelegt wird.
Es bleibt spannend, ob sich die Vergabekammern vermehrt dieser technikfreundlichen Auffassung anschließen werden.
RA Brigitta Trutzel, Geschäftsführerin ABSt Hessen e.V.
Das Lieferkettengesetz sieht vor, dass Unternehmen für Verletzungen von Menschenrechten innerhalb ihrer Lieferkette verantwortlich gemacht
werden können. Das gilt ab 2023 für Personen- und Kapitalgesellschaften mit über 3.000 Beschäftigten, ab dem Jahr 2024 auch für Unternehmen
mit mehr als 1.000 Beschäftigten. Unternehmen, die dagegen verstoßen, können mit Bußgeldern belegt werden. Bei weiteren Verstößen droht solchen
Firmen zusätzlich der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen. Kritische Stimmen und der Wunsch nach Nachbesserung kommen insbesondere aus der
Baubranche: Es müsse ausgeschlossen werden, dass die unmittelbar vom Anwendungsbereich betroffenen Unternehmen die bürokratischen Lasten wie
Dokumentations- und Berichtspflichten ihren Vertragspartnern – also Kleine- und Mittelständische Unternehmen – aufbürden können. Vom
Anwendungsbereich des Lieferkettengesetzes dürften nur solche Unternehmen erfasst werden, die auch tatsächlich Einfluss auf ihre Lieferketten haben.
Über den Referentenentwurf soll der Bundestag noch in dieser Legislaturperiode abstimmen.
Das Bundeswirtschaftsministerium hat ein Rundschreiben zur Dringlichkeitsvergabe aufgrund der Corona-Pandemie verfasst. Danach kann ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb unter erleichterten
Voraussetzungen und Fristen durchgeführt werden. Sofern bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind, sind auch Verfahren ohne Einhaltung einer Frist und nur mit einem Bieter denkbar. Einzelheiten finden Sie
im beigefügten Rundschreiben.
zum Rundschreiben
Ergänzung vom 30.03.2020: zur Mitteilung der Kommission
Ergänzung vom 17.04.2020: Digitale Angebotsabgabe bei Baumaßnahmen des Bundes und des Landes
Die Auftragsberatungsstelle Hessen e. V. als Betreiberin der HAD bietet allen Betreibern von eVergabe-Plattformen die HAD-Schnittstelle an.
Öffentliche Auftraggeber können somit bei der Durchführung von elektronischen Vergaben die HAD als verpflichtende Bekanntmachungsplattform in Hessen nutzen.