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Nachprüfungsverfahren: Liegt Antragsbefugnis vor?

Ein Nachprüfungsbegehren, das gestützt auf einen der Unwirksamkeitsgründe des § 135 Abs. 1 GWB nur auf die Feststellung der Unwirksamkeit eines Vertragsschlusses gerichtet ist, mit dem aber keine sonstigen Verstöße gegen Vergabevorschriften geltend gemacht werden und mit dem damit nicht um einen über die Unwirksamkeitsfeststellung hinausgehenden Primärrechtsschutz nachgesucht wird, ist wegen fehlender Antragsbefugnis unzulässig.

Sachverhalt: Der öffentliche Auftraggeber, ein Universitätsklinikum, machte am 30.09.2017 im Supplement zum Amtsblatt der EU einen als Lieferauftrag bezeichneten Auftrag bekannt. Gegenstand war die Lieferung und der Aufbau eines Sterilisators mit einem Kammervolumen von 9 Sterilgut-Einheiten. Der Laborsterilisator war für einen Neubau des Zentrums für Synthetische Lebenswissenschaften vorgesehen. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Bieter B unterbreitete mit Angebotsschreiben vom 14.11.2017 ein Angebot zu einem Bruttopreis von [...] EUR. Nach dem Ergebnis des Öffnungstermins vom 15.11.2017 lag das Angebot auf Platz zwei. Am 26.03.2018 versendete B ein Schreiben an die Vergabestelle so wie auch an die Vergabekammer Rheinland mit dem Inhalt:"[...] hiermit legen wir vorsorglich Widerspruch ein, sollte die Vergabeentscheidung zu o.g. Ausschreibung zugunsten der Firma N. GmbH D. fallen.
Begründung: Ausschreibungskriterium für die Abfallprogramme war, dass diese in der Liste der vom RKI geprüften und anerkannten Desinfektionsmittel- und verfahren unter der Ziffer 3.4.3.3 fraktionierte Vakuumverfahren entsprechen. Die von der Firma N. GmbH vertriebenen Autoklaven sind nicht in der Liste der vom Robert Koch-Institut gelisteten Desinfektionsmittel- und Verfahren aufgeführt. Damit ist das Angebot von der Wertung auszu-schließen. [...]" Die Vergabestelle führt daraufhin mit Bieter A ein Aufklärungsgespräch. Am 28.05.2018 erteilte sie den Zuschlag an A. Den Vertragsschluss machte die Vergabestelle am 31.05.2018 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union bekannt. Hiergegen wendet sich B mit seinem Nachprüfungsantrag.

Beschluss: Ohne Erfolg. B fehlt für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags nach § 160 Abs. 1 i. V. m. § 135 GWB die von § 160 Abs. 2 GWB geforderte Antragsbefugnis. Gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB ist nur das Unternehmen antragsbefugt, das mit seinem Nachprüfungsantrag eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Im Fall eines Nachprüfungsantrags nach § 160 Abs. 1 i. V. m. § 135 GWB muss sich diese Geltendmachung auf mindestens zwei Vergaberechtsverstöße beziehen, zum einen auf einen der Verstöße, die in § 135 Abs. 1 GWB genannt sind und den Weg in den Primärrechtsschutz eröffnen und zum anderen auf sonstige Vergaberechtsverstöße. Erst diese Letzteren, nicht aber allein die in § 135 Abs. 1GWB genannten Verstöße können zu einer Beeinträchtigung von Zuschlagschancen führen und damit einen zumindest drohenden Schaden im Sinne von § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB begründen, den das antragstellende Unternehmen darlegen muss. Der § 135 Abs. 1 GWB sieht vor, dass ein Bieter einen erteilten Zuschlag grundsätzlich nur angreifen kann, wenn dieser zu einem schwebend unwirksamen Vertrag geführt hat. Dies ist der Fall, wenn der Auftraggeber gegen seine Vorabinformationspflicht verstoßen oder den Auftrag rechtswidrig ohne vorherige Bekanntmachung veröffentlicht hat. Mit seiner Entscheidung engt das OLG Düsseldorf die Nachprüfungsmöglichkeit weiter ein: Der Bieter habe seine Antragsbefugnis nur nachgewiesen, wenn er neben dem Verstoß gegen die Vorabinformations- oder die Bekanntmachungspflicht weitere Verstöße gegen Vergaberecht darlege.

Praxistipp: Die Entscheidung setzt sehr strenge Anforderungen. Ob andere Gerichte der engen Auslegung des OLG Düsseldorf folgen, oder einen Verstoß gegen § 135 als ausreichend für die Antragsbefugnis erachten, bleibt abzuwarten.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom Datum 11.12.2019 (Az.: Verg 53/18)

Referenzbescheinigungen verpflichtend nur im Bereich Bau

Der öffentliche Auftraggeber kann von Bietern bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen nicht die Vorlage von Referenzbescheinigungen, ausgestellt durch die jeweiligen Referenzgeber, verlangen.

Sachverhalt: Ausgeschrieben war die Lieferung von 3-Achs-Lastkraftwagen in einem EU-weiten Verfahren. In der Auftragsbekanntmachung setzte der Auftraggeber einen Link, der zum Formblatt L 124 EU (Eigenerklärung zur Eignung) führte, welches er aber nicht bearbeitet hatte. Angekreuzt war deshalb nicht, dass die Bieter drei vergleichbare Referenzleistungen zu benennen hatten. In den Vergabeunterlagen befand sich das Formblatt L 124 d es Vergabehandbuchs für Lieferungen und Leistungen (VHL) Bayern für die Eignungserklärung, in dem der entsprechende Platzhalter zur Benennung von drei Referenzen angekreuzt war. Dieses Formblatt enthielt zudem folgenden Passus: "Falls mein(e)/unsere(e) Bewerbung/Angebot in die engere Wahl kommt, werde(n) ich/wir für die oben genannten Leistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis auf gesondertes Verlangen vorlegen."
Bieter A rügt diese Vorgabe: Eine Referenzbescheinigung könne nicht in jedem Fall beigebracht werden und zwar aus Gründen, die der Bieter nicht zu vertreten habe. Der Auftraggeber half der Rüge nicht ab, die Anforderungen an die Referenzen seien mittels einer abrufbaren direkten Verlinkung wirksam bekannt gemacht worden, und drohte A mit dem Ausschluss.
A strengte daraufhin ein Nachprüfungsverfahren an. Im Nachprüfungsverfahren erklärte der Auftraggeber, er versetze das Vergabeverfahren in den Stand vor Bekanntmachung zurück, da Änderungen an den Vergabeunterlagen zwingend erforderlich seien: Das der Bekanntmachung beigefügte Formblatt habe nicht die notwendigen Angaben enthalten und werde erneut bekannt gemacht.

Beschluss: Der Nachprüfungsantrag hatte überwiegend Erfolg: Die Forderung nach Referenzbescheinigungen sei rechtswidrig, weil § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV nur die (Eigen-)Angabe von Referenzen in Form einer Liste erlaube. Bescheinigungen der Referenz-Auftraggeber seien in § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV nicht erwähnt und dürften daher nicht verlangt werden. Auch Anhang XII Teil 2 a) ii) der Vergaberichtlinie 2014/24/EU spreche nur von "Verzeichnissen". Anders bei Bauleistungen. Nach der Vergabe-Richtlinie 2014/24/EU könne ein Auftraggeber "für die wichtigsten Bauleistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis" verlangen (vgl. auch § 6a EU Nr. 3 a Satz 1 VOB/A). Bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen sei die verpflichtende Vorlage von Referenzbescheinigungen dagegen nicht zulässig; zumindest dürfe die Vergabestelle ein Angebot nicht deswegen ausschließen, weil die angeforderten Referenzbescheinigungen nicht (fristgerecht) vorgelegt werden. Die Vorgabe an die Bieter, einen Ansprechpartner zur Prüfung der Referenzen zu benennen, dürfe vom Auftraggeber verlangt werden.

Praxistipp: Mit der Vergaberechtsreform 2016 ist die Regelung zur Vorlage von Referenzen im Liefer- und Dienstleistungsbereich geändert worden. Es reicht die Auflistung entsprechender zum Leistungsgegenstand vergleichbarer Aufträge. Geändert hat sich die Form, der Sinn und Zweck ist jedoch derselbe geblieben: Öffentliche Auftraggeber nutzen die Angaben, um die Eignung feststellen zu können; dies auch durch Rücksprache mit dem jeweiligen Referenzgeber.
VK Nordbayern, Beschluss vom 7.11.2019 (Az.: RMF -SG21- 3194-4-48)

Leistungsbeschreibung

Sie soll allgemein verständlich und erschöpfend beschrieben sein – wer ist der objektive Empfänger?

Sachverhalt: Ausgeschrieben waren Betonschutzwände als Schutzeinrichtungen an einer Bundesautobahn. Diese sind systemoffen ausgeschrieben, wobei auf das Erfordernis einer "Schutzeinrichtung mit korrosionsgeschützter Bewehrung" hingewiesen wird. Hintergrund sind Erkenntnisse der Straßenbauverwaltungen über korrosionsbedingte Schäden an Ortbetonschutzwänden. Bieter B bot die Betonschutzwand in Ortbeton an, deren Bewehrung zum Zwecke des Korrosionsschutzes mit einer PE-ummantelten Stahllitze versehen wird, der Beigeladene Bieter A bot die Betonschutzwand aus Betonfertigteilelementen an. Nach Auffassung des B ist das Angebot des A auszu-schließen, da die Betonfertigteile nicht über einen gesonderten Korrosionsschutz der Stahlbewehrung verfügen und deren system- bzw. fertigungsbedingter Korrosionsschutz durch die Betonüberdeckung nicht ausschreibungskonform sei.

Beschluss: Ohne Erfolg: Das OLG Frankfurt sieht den Ausschreibungstext als eindeutig an: Maßgeblich für das Verständnis der Vergabeunterlagen ist der objektive Empfängerhorizont des potenziellen Bieters. Dabei ist auf einen branchenkundigen und mit der ausgeschriebenen Leistung durchschnittlich vertrauten Unternehmer abzustellen, der über das für die Angebotsabgabe notwendige Fachwissen verfügt und die Leistungsbeschreibung sorgfältig liest. Dem Wortlaut der Ausschreibung kommt dabei eine vergleichsweise große Bedeutung zu, wobei die speziellen Angaben in der betreffenden LV-Position in Verbindung mit den anderen Angaben im Leistungsverzeichnis und den anderen Vertragsunterlagen unter Einbeziehung der technischen Normen und des Stands der Technik als sinnvolles Ganzes auszulegen sind. Dem Fachmann muss danach bekannt sein, dass Schutzeinrichtungen in Ortbetonbauweise weitaus stärker korrosionsanfällig sind als solche aus Betonfertigteilen, die wegen ihres Herstellungsverfahrens viel weniger korrosionsanfällig sind und deshalb nach dem Stand der Technik ohne nochmals gesondert korrosionsgeschützte Bewehrung hergestellt werden. Für das Verständnis des fachkundigen Bieters muss insoweit auch auf die in jüngerer Vergangenheit gewonnenen baustofftechnischen Erkenntnisse und die daraus auf Auftraggeberseite und in den Fachgremien gezogenen Konsequenzen abgestellt werden.

Praxistipp: In der Entscheidung wird darauf hingewiesen, dass sich ein Bieter unabhängig von der Verpflichtung des Auftraggebers, die Leistungsbeschreibung eindeutig und erschöpfend darzustellen, bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung immer fragen muss, was der Auftraggeber aus seiner Interessenlage heraus wirklich gewollt hat. Sofern er Zweifel hat, ob seine Auslegung der Leistungsbeschreibung tatsächlich den Willen der Vergabestelle entspricht, trifft ihn gegebenenfalls die Verpflichtung, seine Zweifel durch Rückfragen zu klären.
OLG Frankfurt, Beschluss. vom 5.11.2019 (Az.: 11 Verg 4/19)

Vergabeverfahren ohne vorherige EU-Bekanntmachung

Ein Vergabeverfahren ohne vorherige EU-Bekanntmachung darf nur unter sehr außergewöhnlichen Umständen durchgeführt werden. Ein solches Verfahren ist ausnahmsweise nur dann erlaubt, wenn es wirklich keine Alternative gibt und eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs ausgeschlossen werden kann.

Sachverhalt: Der öffentliche Auftraggeber hat am [...] 2019 einen bereits vergebenen Auftrag EU-weit bekannt gemacht. Er gab an, dass er am [...] 2019 den Auftrag zur Beschaffung einer Röntgenkleinwinkelstreuanlage an B vergeben habe. Diese SAXS-Anlage (Small Angle X-ray Scattering) soll im Bereich der [...]forschung des Auftraggebers eingesetzt werden, um mithilfe von Röntgenstrahlen [...] zu analysieren. In der EU-Bekanntmachung hat der Auftraggeber unter Ziffer II.2.4 das beschaffte Gerät näher beschrieben. Dieses müsse u. a. über einen verfahrbaren Detektor verfügen, der den Umbau bei Wechsel des Probe-Detektor-Abstands obsolet mache, Streuvektoren < 0,025 nm-1 auflösen können sowie über eine "zusätzliche WAXS Option" verfügen. Unter Ziffer IV.1.1 der EU-Bekanntmachung führte der Auftraggeber näher aus, dass er den Auftrag ohne vorherige Bekanntmachung eines Aufrufs zum Wettbewerb vergeben habe, weil nur B in der Lage sei, den Beschaffungsbedarf zu erfüllen, da die Röntgenoptik und die Strahlstabilität von B patentiert seien. Nachdem A über die Internetseite "[...]" am 20. August 2019 von der Auftragsvergabe an B Kenntnis erlangte, rügte sie am 21. August 2019, dass nicht nur B, sondern auch sie selber die betreffende Anlage hätte liefern können.

Beschluss: Mit Erfolg! Der mit der B abgeschlossene Vertrag ist unwirksam. Die Kammer entscheidet, dass die Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV (= Auftrag kann nur von einem Unternehmen erbracht werden, da aus technischen Gründen kein Wettbewerb besteht), kein Vergabeverfahren mit vorheriger EU-Bekanntmachung durchzuführen, nicht vorliegen. Solche Regelungen, die vom Grundsatz abweichen, offene oder nichtoffene, also wettbewerbliche Vergabeverfahren durchführen zu müssen, sind wegen ihrer negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb grundsätzlich eng auszulegen. Dies gilt erst recht für den vollständigen Verzicht auf Vergabewettbewerb, wenn ein öffentlicher Auftraggeber seinen Vergabeentschluss vor Zuschlagserteilung trifft, also überhaupt nicht in den Wettbewerb mehrerer Bieter stellt, sondern mit nur einem einzigen Unternehmen verhandelt; Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung sollen daher "nur unter sehr außergewöhnlichen Umständen" durchgeführt werden dürfen. Ein solches Verfahren ist nur dann erlaubt, "wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist". Diese Voraussetzungen müssen objektiv vorliegen und sind von demjenigen, der sich auf die Ausnahmevorschrift beruft, also vom öffentlichen Auftraggeber, darzulegen und zu beweisen. Nach Auffassung der Kammer hat der öffentliche Auftraggeber diesen Beweis nicht im erforderlichen Umfang erbracht. Insbesondere war seine Markterkundung im Vorfeld zu oberflächlich. Gespräche hat er nur mit dem beauftragten Unternehmen geführt.

Praxistipp: Ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung darf nur unter "sehr außergewöhnlichen Umständen" durchgeführt werden. Ein solches Verfahren ist nur dann erlaubt, "wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt“ und „der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist". Die Anforderungen an den Umfang der von einem öffentlichen Auftraggeber in diesem Zusammenhang anzustellenden Ermittlungen, bevor er ausnahmsweise auf ein wettbewerbliches Vergabeverfahren verzichten darf, sind hoch. Im Rahmen einer Markterkundung sind "ernsthafte Nachforschungen auf europäischer Ebene", Diskussionen mit anderen öffentlichen Auftraggebern über deren Erfahrungen mit dem Beschaffungsgegenstand sowie Internetrecherchen durchzuführen, um einen vollständigen Wettbewerbsverzicht ausreichend zu begründen.
VK Bund, Beschluss vom 23.10.2019 (Az.: VK 1-75/19)

Abwehrklausel vorhanden = kein Ausschluss des Bieters

Ist in den Vergabeunterlagen eine Abwehrklausel formuliert, die verhindert, dass Geschäftsbedingungen des Bieters greifen können, ist ein Ausschluss des Bieters wegen unzulässiger Änderungen der Vergabeunterlagen nicht gerechtfertigt.

Sachverhalt: Ausgeschrieben waren Straßenbauarbeiten in einem EU-weiten offenen Verfahren. Das Angebot von Bieter B enthielt den Zusatz: "(...) zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug". Die den Vergabeunterlagen beigefügten Zahlungsbedingungen des Auftraggebers nach § 8 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ZVB-Bau) sahen jedoch eine Zahlung innerhalb von 30 Kalendertagen nach Abnahme vor. Weiterhin enthielt § 1 Abs. 1.3 der ZVB-Bau eine Abwehrklausel mit folgendem Wortlaut: "Etwaige Vorverträge, Protokolle oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Abschluss dieses Vertrags, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des AN sind nicht Vertragsbestandteil." Die Regelungen der ZVB-Bau waren vom Auftraggeber zu einem Teil des von den Bietern geforderten Angebotsinhalts gemacht worden. B wurde wegen unzulässiger Änderung an den Vergabeunterlagen von der Wertung ausgeschlossen. Das zuständige Landgericht wies die auf Schadensersatz gerichtete Klage des B ab, das OLG Stuttgart wies seine Berufung zurück. B ging mit seiner Revision zum BGH

Beschluss: Mit Erfolg! Die vom Auftraggeber verwendete Abwehrklausel sei im Lichte der Neuregelungen seit der VOB/A 2009 zu sehen. Diese dienten dazu, so der BGH, den Ausschluss von Angeboten aus nur formalen Gründen zu verhindern. Erklärtes Ziel sei, im Interesse der Erhaltung eines möglichst umfassenden Wettbewerbs die Anzahl der am Wettbewerb teilnehmenden Angebote nicht unnötig wegen an sich vermeidbarer, nicht gravierender formaler Mängel zu reduzieren. Aus der maßgeblichen Sicht der potenziellen Bieter liege an sich die Annahme fern, die mit den Vergabeunterlagen vom Auftraggeber vorgegebenen Bestimmungen dürften durch die Bieter durch eigene Klauseln oder eigene Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) ersetzt oder sonst wie abgewandelt werden. Füge ein Bieter seinem Angebot eigene Allgemeine eschäftsbedingungen bei, deute das auf ein Missverständnis auf Bieterseite hin. Wäre dem Bieter die Bindung des öffentlichen Auftraggebers an den Inhalt der Ver-gabeunterlagen bewusst gewesen, so hätte er laut BGH auf abweichende Klauseln verzichtet. In solchen Fällen ermögliche eine Abwehrklausel, wie die vom Auftraggeber in § 1 Abs. 1.3 ZVB-Bau verwendete, das Angebot in der Wertung zu belassen. Denn die von dem Kläger verwendete Klausel konnte aufgrund der Abwehrklausel nicht Vertragsbestandteil werden. Eine Änderung an den Vergabeunterlagen lag demnach nicht vor. Selbst ohne Abwehrklausel wäre ein zwingender Ausschluss laut BGH nicht in Betracht gekommen. Der Auftraggeber hätte das Angebot vielmehr nach § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2012 aufklären müssen. Denn zu den im vom Auftraggeber vorformulierten Angebotsschreiben enthaltenen Bekundungen jedes Bieters gehörte hier die Erklärung, keine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Bestandteil des Angebots zu machen. Dazu habe der Zusatz des Klägers in Widerspruch gestanden. Das Angebot sei daher lediglich in diesem Punkt nicht eindeutig gewesen und der Auftraggeber hätte insoweit Aufklärung über das Angebot selbst verlangen dürfen und müssen.

Praxistipp: Abwehrklauseln in den Vergabeunterlagen, wonach Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden, stehen einem Ausschluss von Angeboten mit abweichenden Vertragsbedingungen grundsätzlich entgegen. Ein Ausschluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ist nicht erforderlich und nicht zulässig.
BGH, Urteil vom Datum 18.06.2019 (Az.: X ZR 86/17)

Auftraggeber muss Gleichwertigkeit einer alternativen Lösung prüfen und dokumentieren

Schreibt der Auftraggeber die Lieferung von Fertignasszellen in Leichtbetonweise aus und lässt er gleichwertige Lösungen zu, kann das Angebot eines Bieters, der Nasszellen aus Stahlblech anbietet, nicht wegen einer Änderung der Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden. Die Beurteilung der Gleichwertigkeit anhand der ausgeschriebenen Anforderungen ist vom Auftraggeber nachvollziehbar zu dokumentieren.

Sachverhalt: Ausgeschrieben waren für einen Neubau eines Gebäudes die Herstellung, Lieferung und der Einbau von vorge-fertigten Sanitärzellen in einem EU-weiten Verfahren. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Das Leistungsverzeichnis wies auf Folgendes hin: "Die nachstehende Leistungsbeschreibung beschreibt eine kompakte Sanitärzelle in Betonbauweise mit Decke, Wänden und Fußboden als geschlossene Raumeinheit. Selbstverständlich können gleichwertige Lösungen angeboten werden." Das LV enthielt zahlreiche Vorgaben u.a. für Abmessungen und Gewicht der Zellen, deren Abdichtung, den Schallschutz sowie hinsichtlich der einschlägigen DIN-Normen. Bieter B bot Fertignasszellen aus Stahlblech an. In dem seinem dem Angebot beigefügten Schreiben wurde kurz die konkrete Ausführung der angebotenen Fertignasszellen beschrieben, zudem enthielt es eine Liste mit Referenzaufträgen. B war mit seinem Angebot der preisgünstigste. Das vom Auftraggeber beauftragte Ingenieurbüro besichtigte die Stahlblech-Fertignasszelle bei B und hatte laut Protokoll "keine technischen Bedenken". Weitere Angaben zur technischen und fachlichen Tauglichkeit der vor dem Bieter angebotenen Nasszelle waren dem Protokoll nicht zu entnehmen. Die fachtechnische Prüfung des Angebotes durch das Ingenieurbüro ergab, dass die Leistungen gleichwertig angeboten wurden. Der preislich an zweiter Stelle liegende Antragsteller A rügte, dass das für den Zuschlag vorgesehene Angebot auszuschließen sei, da B keine Fertignasszellen in Leichtbetonbauweise angeboten habe. Der Auftraggeber half der Rüge nicht ab. Daraufhin strengte A ein Nachprüfungs-verfahren an.

Beschluss: Mit teilweisem Erfolg. Die Vergabekammer untersagte die Zuschlagserteilung. Sie befand, dass das Angebot des B nicht schon deshalb auszuschließen sei, weil die von ihm angebotenen Nasszellen nicht aus Leichtbeton seien. Allerdings müsse der Auftraggeber vor einer endgültigen Zuschlagserteilung die Gleichwertigkeit eines Angebotes nachvollziehbar überprüfen und dokumentieren. Die Vorgaben im LV seien eindeutig so zu verstehen, dass nicht nur Lösungen in Leichtbetonweise zugelassen seien, sondern auch andere, sofern diese gleichwertig seien. Das Material werde an der entsprechenden Stelle im LV nur deshalb erwähnt, weil sich das LV an diesem Material als eine Art Muster oder "Leitvorgabe" orientiere. Das LV enthalte gerade keine zwingende Vorgabe für eine Ausführung der Nasszellen in Leichtbetonbauweise. Allerdings habe der Auftraggeber im LV ausdrücklich festgelegt, dass ein Angebot, das andere Materialien als den vom Auftraggeber beispielhaft genannten Leichtbeton beinhalten, nur dann zuschlagsfähig seien, wenn das betreffende Material "gleichwertig" zu Leichtbeton sei. Die Gleichwertigkeit sei anhand der ausgeschriebenen Anforderungen zu prüfen. Die Vergabeakte enthalte jedoch lediglich die Feststellung, dass das betreffende Angebot gleichwertig sei. Weitere Begründungen, Erwägungen oder sonstige Ausführungen hierzu enthalte die Vergabeakte nicht. Auch im Nachprüfungsverfahren habe der Auftraggeber bzw. das von ihm beauftragte Ingenieurbüro die Gleichwertigkeit lediglich behauptet, ohne sich mit den einzelnen Anforderungen des LV vollständig und nachvollziehbar auseinanderzusetzen. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht müsse der Auftraggeber daher die Gleichwertigkeitsprüfung anhand der ausgeschriebenen Vorgaben nachholen und ausreichend dokumentieren

Praxistipp: Wieder einmal ein Beleg dafür, wie wichtig die Prüfung und ausführliche Dokumentation seitens des Auftraggebers ist. Das Zulassen von alternativen Lösungen ist absolut vorbildlich. Unter den vergaberechtlichen Grundsätzen von „Wettbewerb, Gleichbehandlung, Transparenz“ reicht es aber nicht, eine Gleichwertigkeit nur positiv festzustellen.

Präqualifizierungssysteme als Nachweis der Eignung

Die VK Sachsen-Anhalt hat sich in seiner Entscheidung mit dem Thema der Präqualifikation, insbesondere mit der Frage „Nachweis der Eignung“ und „verpflichtenden Beachtung von Präqualifikationssystemen bei der Eignungsprüfung durch den Auftraggeber“ beschäftigt.

Sachverhalt: Ausgeschrieben waren Gebäudeinnenreinigungsleistungen in vier Losen in einem EU-weiten Offenen Verfahren. Der Auftraggeber hatte in der Bekanntmachung unter Ziffer III.1. zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit vorgegeben, dass neben der Vorlage der gültigen Einzelnachweise auch die Eintragung in das Unternehmer- und Lieferantenverzeichnis (ULV) der Auftragsberatungsstelle Sachsen-Anhalt bzw. in das Amtliche Verzeichnis der IHKs (AVPQ) vorgelegt werden konnte. Zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit war unter Ziffer III.1.3) der Bekanntmachung die Vorlage einer Referenzliste je beworbenen Loses von mindestens drei mit dem Auftragsgegenstand vergleichbaren Leistungen gefordert. Laut Vergabevermerk sollte auf die Nachforderung von Unterlagen verzichtet werden. Bieter B wurde mit seinem Angebot auf alle vier Lose ausgeschlossen, mit der Begründung, dass die vorgelegten Referenznachweise nicht der geforderten Form entsprächen. Bei den geforderten Angaben zu den Referenzen fehlten die Auftragswerte.
B rügt den Ausschluss seines Angebotes sowie die Unvollständigkeit und Fehlerhaftigkeit des Informationsschreibens nach § 134 GWB als vergaberechtswidrig. Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach §§ 123, 124 GWB könne ausdrücklich ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifikationssystemen erbracht werden. Auch den Vergabeunterlagen selbst könne keine Einschränkung entnommen werden, dass die Verwendung eines Präqualifikationssystems auf bestimmte Bereiche oder Leistungsnachweise begrenzt oder sogar ausgeschlossen sei. Sollte dies dennoch beabsichtigt gewesen sein, wären die Vergabeunterlagen unklar und nicht eindeutig. Den Angeboten sei das Zertifikat mit den entsprechenden Zugangsdaten beigefügt. Darauf sei auch im Angebotsschreiben explizit hingewiesen worden. Aus dem Zertifikat ergebe sich eindeutig, dass für die in Rede stehenden Leistungsbereiche Referenzen hinterlegt seien. Diese beinhalteten alle geforderten Angaben einschließlich der Auftragswerte. Zudem gelte gemäß § 48 Abs. 8 VgV die Eignungsvermutung. Danach könne die Eignung nur in begründeten Fällen in Zweifel gezogen werden. Solche Gründe seien hier nicht ansatzweise vorgetragen worden. Mit der Übermittlung der Nichtabhilfeentscheidung teilte die Auftraggeberin B mit, dass die Vorlage einer Referenzliste je beworbenem Los gefordert gewesen sei. Die Gesamtzahl der präqualifizierten Referenzen hätte drei betragen. Die Angebote hätten sich jedoch auf vier Lose erstreckt. Ferner seien mit dem Angebot unvollständige Referenzen eingereicht worden, sodass unter Einhaltung der Vergabegrundsätze die Verwendung der zusätzlichen präqualifizierten Referenzangaben gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen würde, da die Vergabestelle von ihrem Wahlrecht gemäß § 56 Abs. 2 VgV Gebrauch gemacht und auf die Nachforderung von Unterlagen verzichtet habe. B wendet sich an die zuständige Vergabekammer.

Beschluss: Mit Erfolg. B habe den Nachweis der geforderten Referenzen je beworbenen Loses gemäß Zertifizierung erbringen können. Die Präqualifizierung belege die Eignung des Bieters bezogen auf den konkreten präqualifizierten Leistungsbereich. Der Bekanntmachungstext sieht unter Ziffer III. 1.3) hinsichtlich der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit in Abweichung zu Ziffer III. 1.2) neben der Vorlage einer Referenzliste keine weitere Möglichkeit eines Rückgriffs auf Angaben durch eine Präqualifikation vor. Der bloßen Nichterwähnung kommt allerdings keinerlei rechtsgestalterische Auswirkung zu, der man mit einer Rüge zu begegnen hätte. Ein Bieter oder Bewerber ist gemäß § 50 Abs. 3 Nr. 1 VgV von der Verpflichtung zur Vorlage ausdrücklich abgeforderter Unterlagen dann befreit, wenn der öffentliche Auftraggeber diese Unterlagen über eine für diesen kostenfreien Datenbank innerhalb der Europäischen Union, insbesondere im Rahmen eines Präqualifikationsverfahrens, erhalten kann. Ein Auftraggeber ist - unabhängig davon, ob er in der Bekanntmachung seine Bereitschaft zur Umsetzung des § 50 VgV zum Ausdruck bringt - verpflichtet, dies zu tun. Der öffentliche Auftraggeber sei "gemäß § 122 GWB verpflichtet, Bescheinigungen über die Teilnahme an ordnungsgemäßen Präqualifikationssystemen als Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen zu akzeptieren. Durch sie wird die nahezu bei jeder Ausschreibung anfallende Prüfung bestimmter Eignungsnachweise vorweggenommen, sodass der Anbieter im Rahmen eines konkreten Vergabeverfahrens keine Einzelnachweise mehr besorgen und vorlegen muss. Bekräftigt werde dies insbesondere auch durch die Vorschrift des § 50 VgV. Das habe zur Folge, dass Bewerber bzw. Bieter die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Unterlagen nur insoweit beizubringen haben, als der öffentliche Auftraggeber sie u. a. nicht über eine kostenfreie Datenbank innerhalb der EU beziehen könne. Dieser Grundsatz gilt generell für jegliche Anforderung von Eigenerklärungen oder sonstigen Unterlagen zum Zwecke der Prüfung der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen. B habe seinem Angebot das AVPQ-Zertifikat mit den entsprechenden Zugangsdaten beigefügt. Dieses beinhaltete auch die Benennung von drei Referenzen, die alle von der Antragsgegnerin geforderten Angaben enthielten. Damit erwuchs vorliegend eine Verpflichtung des Auftraggebers zur inhaltlichen Auseinandersetzung mit den Präqualifikationsunterlagen. Diese Verpflichtung spiegelt sich auch in § 48 Abs. 8, der eine im Einzelfall widerlegungspflichtige Eignungsvermutung statuiert. Auch die Tatsache, dass B seinen Angeboten eine weitere Liste mit Referenzen beigefügt habe, entlasse den Auftraggeber nicht aus dieser Verpflichtung. Die Bieter waren nicht daran gehindert, weitere Referenzen vorzulegen, um ihre Leistungsfähigkeit entsprechend zu dokumentieren. Dass die zusätzlich vorgelegte Referenzliste unstreitig nicht sämtliche geforderten Angaben enthielt, führte lediglich zu der Schlussfolgerung, dass diese isoliert zur Feststellung der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin nicht herangezogen werden könne. Das Verlangen nach Referenzprojekten für vergleichbare Leistungen bedeute nicht, dass das Leistungsbild der herangezogenen Aufträge mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch sein müsse. Nach allgemeinen Bewertungsmaßstäben sei eine Referenzleistung vergleichbar mit der ausgeschriebenen Leistung, wenn sie dieser so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung ermöglicht.

Praxistipp: Der öffentliche Auftraggeber muss Bescheinigungen über die Teilnahme an ordnungsgemäßen Präqualifizierungssystemen als Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen akzeptieren. Ein Bieter oder Bewerber ist von der Verpflichtung zur Vorlage ausdrücklich abgeforderter Unterlagen dann befreit, wenn der öffentliche Auftraggeber diese Unterlagen über eine für diesen kostenfreie Datenbank innerhalb der Europäischen Union, insbesondere im Rahmen eines Präqualifikationsverfahrens, erhalten kann. Eine Referenzleistung ist vergleichbar mit der ausgeschriebenen Leistung, wenn sie dieser so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung ermöglicht. Eine Rügeerfordernis wird nicht ausgelöst, wenn im Bekanntmachungstext bei den Eignungskriterien Präqualifizierungssysteme nicht genannt werden.
VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom Datum 26.06.2019 (Az.: 1 VK LSA 30/18)

Angemessenheit der Frist

Abzustellen ist auf durchschnittliche Unternehmen, an die sich die Ausschreibung richtet

Sachverhalt: Ausgeschrieben waren in einem EU-weiten Verfahren die Beschaffung von Schuhen für Frauen und Männer jeweils in den Versionen „leicht“ und „schwer“. Frist für die Abgabe der Angebote war ursprünglich der 02. April 2019. Mit Schreiben vom 13. März 2019 rügte die Antragstellerin (ASt) durch ihren Verfahrensbevollmächtigten das Vergabeverfahren. U. a. sei die Frist zur Abgabe der Angebote und ersten Muster mit 45 Tagen zwischen Absenden der Bekanntmachung am 15. Februar 2019 und Angebotsabgabefrist am 02. April 2019 entgegen § 20 Abs. 1 VgV unangemessen kurz.

Beschluss: Gem. § 20 Abs. 1 VgV sind bei der Festlegung der Fristen zur Angebotsabgabe die Komplexität der Leistung und die Zeit für die Ausarbeitung der Angebote angemessen zu berücksichtigen. Bei der Beurteilung der Angemessenheit der Frist zur Einreichung von Angeboten, ist auf das durchschnittliche Unternehmen, an das sich die Ausschreibung richtet, abzustellen. Nicht alle, aber möglichst viele interessierte Unternehmen sollen in der Lage sein, ein Angebot abzugeben. Gelingt es mehreren Bietern, rechtzeitig Angebote einzureichen, liegt zumindest ein Indiz für die Angemessenheit der Frist vor.

Praxistipp: Vergabestellen haben häufig Schwierigkeiten mit der Berechnung von Fristen. Dies insbesondere auch bei Vergaben im Unterschwellenbereich. Die dort herrschenden unbestimmten Rechtsbegriffe wie „ausreichend, angemessen, verhältnismäßig“ sind in der Praxis schwer einzuordnen. Um dies richtig zu bemessen, könnte eine Abfrage vor Verfahrensbeginn im Rahmen einer Markterkundung helfen.
VK Bund, Beschl. vom 07.05.2019 (Az.: VK 1-17/19)

Rüge – wie geht das?

Welche Formalien sind bei einer Rüge einzuhalten?

Sachverhalt: Ausgeschrieben war europaweit als Offenes Verfahren, "Druckoutputmanagement“ für ein Landratsamt. Die ausgeschriebene Leistung betraf die Lieferung, Installation und Miete von multifunktionalen Systemen und Software inkl. Service, Wartung und Verbrauchsmaterial für alle Standorte des Auftraggebers. Bieter A stellte diverse Bieterfragen an den Auftraggeber. Dieser teilte am 03.04.2019 (16:18:31 Uhr) über die eVergabe-Plattform Folgendes mit: "Die Frist für Bieterfragen, wie in der Bekanntmachung veröffentlicht, ist am 27.03.2019 abgelaufen. Die Bieterfragen werden somit nicht mehr beantwortet. Bitte berücksichtigen Sie, dass die Angebotsfrist heute, am 03.04.2019 um 23.59 Uhr endet." Bieter A gab kein Angebot ab. Der Auftraggeber informierte mit Schreiben vom 08.04.2019 gemäß § 134 Abs. 1 GWB die nicht berücksichtigten Bieter.

Beschluss: Bieter A stellt einen Nachprüfungsantrag. Er trägt vor, die Nichtbeantwortung der Fragen durch den Auftraggeber stelle eine Rechtsverletzung des § 97 Abs. 6 GWB dar. Zudem drohe ein Schaden gemäß § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB durch diese Rechtsverletzungen. Der Bieter habe die Rügeobliegenheit erfüllt. Nachdem er erst kurz vor Ende des Abgabetermins überhaupt Kenntnis erlangt habe, konnte eine Prüfung der Unterlagen erfolgen. Als er die Defizite und Unklarheiten in der Ausschreibung und bei den technischen Merkmalen für die Geräte der LK 1 und LK 3 entdeckte, habe er unverzüglich mit der E-Mail vom 03.04.2019 seine Bedenken hinsichtlich dieser verwendeten technischen Merkmale dargelegt, indem er mehrere Fragen dazu stellte, deren Beantwortung der Auftraggeber verweigerte.
Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Der Bieter hat die von ihm behaupteten Rechtsverletzungen im Vergabeverfahren nicht vor der Stellung des Nachprüfungsantrages gerügt. Nach dem Tatsachenvortrag des Bieters ist eine Rüge von Vergaberechtsverletzungen gegenüber dem Auftraggeber überhaupt unterblieben. Antragsbefugt ist ein Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten aus § 96 Abs. 6 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei hat das Unternehmen auch darzulegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (vgl. 160 Abs. 2 Satz 2 GWB). Der Antrag ist schriftlich bei der Vergabekammer einzureichen und unverzüglich zu begründen. Die Begründung muss darlegen, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist. An einer ordnungsgemäßen Rüge fehlt es hier.

Praxistipp: An den Inhalt einer Rüge sind nur geringe Anforderungen zu stellen. Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass der Bewerber ausdrücklich das Wort "Rüge" verwendet. Es muss aber aus dem Schreiben deutlich werden, dass sich der Bieter in seinen Rechten verletzt sieht. Die Rüge muss objektiv und vor allem auch gegenüber dem Auftraggeber deutlich sein und von diesem so verstanden werden, welcher Sachverhalt aus welchem Grund als Vergaberechtsverstoß angesehen wird und dass es sich nicht nur um die Klärung etwaiger Fragen, um einen Hinweis, eine Bekundung des Unverständnisses, eine Bitte oder um Kritik an der Ausschreibung handelt, sondern dass der Bieter von der Vergabestelle erwartet, dass der seiner Ansicht nach bestehende Verstoß behoben wird. Des Weiteren ist zu empfehlen, eine Rüge unverzüglich nach Feststellung des Vergaberechtsverstoßes gegenüber dem Auftraggeber zu äußern.
VK Thüringen, Beschl. vom 16.05.2019 (Az.: 250-4003-11400/2019-E-006-UH)

Produktvorgabe ist Ausnahme! Rügeverpflichtung II

Ausschreibungen sind produktneutral zu erstellen. Ein Angebot, das von den produktspezifischen Vorgaben des Leistungsverzeichnisses abweicht, ist von der Wertung auszuschließen. Dies gilt auch, wenn die Produktvorgabe nicht gerechtfertigt war, aber kein Bieter dies gerügt hat.

Sachverhalt: Ausgeschrieben waren Computer-Server in einem europaweiten Offenen Verfahren. In der Bekanntmachung sowie Ziffer 5. des Leistungsverzeichnisses sollte der Server mindestens aus einem Login-Knoten, einem Speicher-Knoten, mehreren Rechen-Knoten mit Grafikkarten und einer NVIDIA DGX-1 V100 bestehen. Unter Ziffer 5.1 "Mindestanforderungen" des Leistungsverzeichnisses definierte die Auftraggeberin ihre Anforderungen an die Hardware ergänzend wie folgt: "Hardware Anforderungen: [...] einen Deep-Learning-Knoten

  • NVIDIA DGX-1 Volta
  • mindestens 3 Jahre Support"

  • Im Rahmen der Angebotsphase stellte ein Bieter hinsichtlich der Anforderungen an den Deep-Learning-Knoten folgende Frage: "Kann anstelle des ausgeschriebenen NVIDIA DGX-1 Volta Deep Learning-Knoten ein vergleichbares, aber leistungsstärkeres (neue Skylake CPU) System angeboten werden?" Die Auftraggeberin antwortete daraufhin am 27.08.2018 gegenüber allen Bietern: "Das Gerät ist Standard im Fachbereich und das vorinstallierte Softwarestack ist DGX optimiert. Die in der Leistungsbeschreibung angegebenen Mindestanforderungen müssen eingehalten werden." Im Rahmen der Prüfung des fristgerecht eingegangenen Angebots des Bieters fiel der Auftraggeberin auf, dass dieser das Angebotsschreiben (Formular 633) mit Angebotsabgabe nicht eingereicht hatte. Sie teilte ihm im Rahmen der am 19.09.2018 versendeten Informationsschreiben gemäß § 134 GWB mit, dass sein Angebot von der weiteren Wertung auszuschließen war. Der Bieter rügte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 26.09.2018 seinen Ausschluss vom Vergabeverfahren. Die Auftraggeberin half der Rüge teilweise ab, der Ausschluss aufgrund des fehlenden Angebotsschreibens wurde jedoch aufrechterhalten.

    Beschluss: Dagegen wendet sich der Bieter mit seinem Antrag vor der Vergabekammer – ohne Erfolg. Der Bieter hat erstma-lig im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens mit Schriftsatz vom 26.10.2018 und in der mündlichen Verhandlung beanstandet, dass die Auftraggeberin sich in der Ausschreibung nach ihrem eigenen Verständnis produktspezifisch auf einen NVIDIA DGX-1 Volta Deep-Learning-Knoten festgelegt hat. Darin liege ein Verstoß gegen den Grundsatz der Produktneutralität. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, müssten spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe bzw. Bewerbung im Teilnahmewettbewerb gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.
    Vorliegend ist der Bieter mit seinem Angebot bereits dadurch von den Festlegungen der Antragsgegnerin in den Vergabeunterlagen abgewichen, weil er entgegen der von allen Bietern rügelos akzeptierten ausdrücklichen Vorgabe, einen Deep-Learning-Knoten "NVIDIA DGX-1 Volta" anzubieten, ein Alternativprodukt eines anderen Herstellers, nämlich einen Deep-Learning-Knoten "[…]" angeboten hat.

    Praxistipp: Obwohl die Produktvorgabe im vorliegenden Fall nicht gerechtfertigt war, ist das Angebot eines Bieters auszu-schließen, wenn er von dem in dem Leistungsverzeichnis ausdrücklichen verlangten abweicht, ohne gerügt zu haben. Ein frühzeitige, klare Kommunikation mit der Auftraggeberin hilft. VK Lüneburg, Beschl. vom 21.11.2018 (Az.: VgK-44/2018)

    Eignungskriterien: Pauschaler Verweis auf Vergabeunterlagen unzulässig

    Eine Bekanntmachung gilt als unwirksam, wenn die geforderten Eignungskriterien im Bekanntmachungstext unerwähnt bleiben und nur pauschal auf diese verwiesen wird. Dies gilt auch für eine Verlinkung in der Bekanntmachung, welche auf eine allgemeine Vergabeplattform des öAG verweist.

    Sachverhalt: Ausgeschrieben waren IT-Leistungen im Rahmen eines EU-weiten Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb. In der Bekanntmachung hieß es, nach einem Teilnahmewettbewerb würden drei geeignete Bieter zur Angebotsabgabe aufgefordert. Bei mehr als drei geeigneten Bietern würden die drei Bieter mit den meisten Eignungspunkten zur Abgabe eines Angebots aufgefordert. Der öAG verweist mit einem Link zu den abrufbaren Auftragsunterlagen auf die geforderten Eignungskriterien. Bieter A bewirbt sich um die Teilnahme, erhält jedoch vom öAG die Nachricht, mangels Eignungsnachweis nicht zur Teilnahme zugelassen zu werden. Hiergegen wendet sich A mit der Begründung, die Referenzen seien nicht korrekt bewertet worden. Zudem seien die Eignungskriterien nicht in der Bekanntmachung oder einem direkten Link veröffentlicht worden. Auf den Rechtsbehelf von A untersagt die Vergabekammer dem öAG, den Zuschlag zu erteilen und hebt das Vergabeverfahren auf. Der öAG legt gegen diese Entscheidung Beschwerde ein.

    Beschluss: Ohne Erfolg. Das OLG München bestätigt die Entscheidung der Vergabekammer. Die Eignungskriterien seien nach dem eindeutigen Wortlaut des § 122 Abs. 4 Satz 2 bzw. § 48 Abs. 1 VgV in der Bekanntmachung aufzuführen. Ein potenzieller Bieter müsse aufgrund des Bekanntmachungstextes entscheiden können, ob er sich am Wettbewerb beteiligen könne und wolle. Vorliegend werde der Interessierte jedoch erst auf eine allgemeine Plattform des öAG mit mehreren Vergabeverfahren geleitet und müsse sich dort umständlich die Kriterien heraussuchen und herunterladen. Die gesetzlichen Grundlagen sowie die Vorgaben der EU-Durchführungsverordnung hinsichtlich des gestalteten Formblatts zur Bekanntmachung und dessen EDV-technische Umsetzung führten zu diesem Ergebnis.

    Praxistipp: Bieter müssen die Eignungskriterien auf den ersten Blick erfassen können. Wie diese Anforderung bei der elektronischen Vergabe im Umgang mit Links umzusetzen ist, wird nach einer Reihe von Entscheidungen immer klarer: Ein Link auf die Vergabeunterlagen insgesamt genügt jedenfalls nicht. Allenfalls eine direkte Verlinkung auf das Formblatt / die Aufstellung mit den im Verfahren geforderten Eignungskriterien wird für zulässig gehalten. Dies ist auch für Unternehmen relevant, die sich haben präqualifizieren lassen, um die geforderten Eignungskriterien mit den in der Präqualifikation hinterlegten abgleichen zu können.

    OLG München, Beschluss vom 25.02.2019 (Az.: Ver 11/18)

    EU-weites Verfahren: Informationspflicht des öAG vor Zuschlagserteilung

    Versäumt es der öffentliche Auftraggeber, die nicht berücksichtigten Bieter vor Zuschlagserteilung über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren, ist der Auftrag von Anfang an unwirksam, wenn dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt wird.

    Sachverhalt: Der öffentliche Auftraggeber hat im offenen Verfahren einen Rahmenvertrag über die Erstellung von Baugrunduntersuchungen europaweit ausgeschrieben. Mit Schreiben vom 17.11.2017 vergab die Vergabestelle den Auftrag. Eine Vorab-Information nach § 134 GWB an die nicht berücksichtigten Bieter erfolgte nicht.

    Beschluss: Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und auch begründet. Durch die Erteilung des Zuschlags ohne Information vorab über den Namen des Bestbietenden, die Gründe der Nichtberücksichtigung sowie den frühesten Zeitpunkt der Zuschlagserteilung, also des Vertragsschlusses, sind die unberücksichtigt gebliebenen Bieter in ihren Rechten verletzt. Der am 17.11.2017 geschlossene Rahmenvertrag über Baugrunduntersuchungen für Straßenbaumaßnahmen ist somit von Anfang an unwirksam.

    Praxistipp: Das Versäumnis des öffentlichen Auftraggebers, eine Vorab-Information an die Beteiligten zu senden, kann in einem EU-weiten Verfahren dazu führen, dass Bieter ihr primäres Interesse an der Auftragserteilung noch durchsetzen können.

    VK Lüneburg, Beschluss vom 18.01.2018 (Az.: VgK-44/2017)